Czy wykonawca zamówienia publicznego może liczyć na pełne pokrycie zmian cen materiałów lub kosztów w oparciu o klauzulę waloryzacyjną opracowaną na podstawie art. 439 ustawy Pzp? – przegląd orzecznictwa KIO

W ustawie z 11.9.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) wprowadzono przepis art. 439 ust. 1, który określa, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Zmiana wynagrodzenia nie ma służyć pokryciu wszystkich zwiększonych kosztów realizacji zamówienia czy cen materiałów

W zakresie stosowania tego przepisu powstał spór pomiędzy wykonawcami a zamawiającymi, który sprowadza się do pytania: czy waloryzacja wynagrodzenia oparta na tej podstawie prawnej pokrywać ma pełny zakres zmian cen materiałów i kosztów realizacji zamówienia? Z uwagi na ten fakt wykonawcy zainteresowani udziałem w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niejednokrotnie składali odwołania na proponowaną przez zamawiających w projektowanych postanowieniach umownych klauzulę waloryzacyjną. Orzecznictwo KIO w tej materii przychyla się do stanowiska zamawiających, że zmiana wynagrodzenia w oparciu o klauzulę waloryzacyjną skonstruowaną w oparciu o ww. przepis, nie ma służyć pokryciu wszystkich zwiększonych kosztów realizacji zamówienia czy cen materiałów.

Orzecznictwo

Poniżej przykłady orzeczeń potwierdzających to stanowisko:

Wyrok KIO z 24.8.2022 r., KIO 2063/22

„Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego. Wskazując, że mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Z przepisów Pzp w żaden sposób nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy. (…) To bowiem Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane z przedmiotowymi wzrostami.”

Wyrok KIO z dnia 21.2. 2022 r., KIO 235/22

„Z analizy przepisu art. 439 ustawy Pzp wynika, że ustawodawca pozostawił zamawiającym swobodę co do sposobu określenia zmiany wynagrodzenia, który nie musi być oparty o wskaźniki GUS. Z powyższego przepisu nie można jednak wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Powyższemu przeczy choćby treść art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że w umowie o zamówienie publiczne zamawiający obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.”

Wyrok KIO z 11.2.2022 r., KIO 230/22

„Przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pozostawia do decyzji Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza Zamawiający. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen. Na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców.”

Wyrok KIO z 4.2.2022 r., KIO 3579/21

„Z przepisów art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 ustawy Pzp nie wynika, że zamawiający ma obowiązek zastosować wskaźnik wzrostu wynagrodzeń do zasad zmiany wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, jak też nie wynika z nich, że wzrost zastosowanego wskaźnika ma się przekładać automatycznie w takiej samej wysokości na zmianę tego wynagrodzenia. W szczególności w art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania np. określonego wskaźnika, w tym wypadku wskaźnika inflacji. Wskazanie stopniowalności podwyższenia wynagrodzenia w zależności od wzrostu wskaźnika inflacji mieści się zatem w granicach działania zamawiającego określonych w ww. przepisie.”

Wyrok KIO z 3.1.2023 r., KIO 3385/22

„Warto podkreślić, że art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego wymogu wprowadzenia konkretnej wysokości waloryzacji, a tym samym oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen, czy też odniesienia wysokości waloryzacji do cen rynkowych. To rolą wykonawcy jest skalkulowanie ceny oferty w taki sposób, aby uwzględnić w niej koszty realizacji zamówienia oraz możliwe ryzyka.

Nie można stracić również z pola widzenia, że ochrona interesu stron umowy, to nie tylko ochrona interesów wykonawcy, ale również Zamawiającego, który jest dysponentem środków publicznych. Określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia chroni Zamawiającego, który funkcjonuje w oparciu o określony budżet, przed nadmiernym i niezaplanowanym, nie ujętym w budżecie wzrostem koniecznego do zapłaty wynagrodzenia.”

Podsumowanie

Powołane powyżej orzecznictwo KIO ukazuje w sposób bezpośredni, że celem waloryzacji wynagrodzenia nie jest pełne oddanie wzrostu cen materiałów lub kosztów realizacji zamówienia i przerzucenie całego stuprocentowego (100%) ryzyka na zamawiającego. Wykonawcy powinni więc liczyć się z tym, że zastosowana klauzula waloryzacyjna nie służy pełnemu pokryciu zwiększonych kosztów czy zmiany cen materiałów związanych z realizacją zamówienia. Wynika to także z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu określenie maksymalnej wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zamawiający najczęściej określają to poprzez procentową wartość pierwotnego wynagrodzenia w umowie np. maksymalny limit waloryzacji wynosi 10% pierwotnej wartości zamówienia.

Ponadto w tej materii posiłkowo można powołać się na art. 48 ust. 2 pkt 1 ustawy z 7.10.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, który został wprowadzony w związku z wybuchem konfliktu zbrojnego w Ukrainie, a w którym to ustalono iż: „W przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w ust. 1 pkt 1-3 strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach.” Przepis ten potwierdza, że w przypadku waloryzacji wynagrodzenia zwiększony koszt wykonania zamówienia ma ponosić zarówno zamawiający jak i wykonawca w uzgodnionych częściach.

W związku z powyższym wykonawcy realizujący umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą liczyć się z tym, że w efekcie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej mogą nie otrzymać pełnego pokrycia zwiększonych wydatków na wykonanie przedmiotu umowy.