Czy podwykonawca w przypadku realizacji umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, może na gruncie ustawy Pzp liczyć na bezpośrednią zapłatę od Zamawiającego? Jakie musi spełnić obowiązki, aby do tego doszło?

Umowa o podwykonawstwo

Na samym wstępie warto przyjrzeć się definicji umowy o podwykonawstwo, która została uregulowana w art. 7 pkt 27 ustawy z 11.9.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”). Zgodnie z treścią ww. przepisu przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.

Umowa o podwykonawstwo w ramach realizacji zamówienia na roboty budowlane może dotyczyć zarówno wykonania robót budowlanych, usług czy dostaw, które są niezbędne do realizacji zamówienia. Obligatoryjna treść umowy podwykonawczej nie została określona w przepisach ustawy Pzp, lecz w jej treści zawarto ograniczenia, które wynikają z art. 463 ustawy Pzp.

Obowiązek bezpośrednie zapłaty

Obowiązek bezpośredniej zapłaty przez Zamawiającego na rzeczy podwykonawcy/dalszego podwykonawcy został uregulowany w art. 465 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.

Z powyższego uregulowania wynika więc, że aby podwykonawca mógł liczyć na zapłatę wynagrodzenia przez zamawiającego, zobowiązany jest do dopilnowania prawidłowości jego zgłoszenia do zamawiającego. Wobec tego przyjrzyjmy się jak wygląda procedura skutecznego zgłoszenia podwykonawcy do zamawiającego.

Co jest przedmiotem umowy?

Przede wszystkim należy określić co jest przedmiotem umowy o podwykonawstwo, bowiem procedury zgłoszenia są różne w dla umów podwykonawczy, których przedmiotem są roboty budowalne i umów, których przedmiotem są dostawy lub usługi.

Jeżeli umowa zostanie zakwalifikowana jako umowa o roboty budowlane to jej projekt powinien przed podpisaniem zostać przedłożony do akceptacji zamawiającego. Przedłożenia do zamawiającego może dokonać zarówno wykonawca, podwykonawca jak i dalszy podwykonawca, z tym zastrzeżeniem, że podwykonawca i dalszy podwykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z projektem umowy zgody wykonawcy na jej zawarcie. Następnie, zamawiający w terminie określonym w umowie z generalnym wykonawcą, może złożyć do przedłożonego projektu zastrzeżenia. Zastrzeżenia powinny być złożone pod rygorem nieważności w formie pisemnej. Jeżeli w powyższym terminie zamawiający nie złoży zastrzeżeń lub zaakceptuje przedłożony projekt, to umowa podwykonawcza może zostać zawarta.

Postępowanie z umową

Podpisaną umowę należy przedłożyć do zamawiającego w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia w formie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Umowę tą może przedłożyć zarówno wykonawca, podwykonawca jak i dalszy podwykonawca. Zamawiający dokonuje oceny zawartej umowy i może do jej treści w formie pisemnej pod rygorem nieważności oraz w terminie wynikającym z umowy z wykonawcą złożyć sprzeciw, gdy nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia, przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy dłuższy niż 30 dni lub zawiera postanowienia niezgodne z art. 463 ustawy Pzp.

W związku z powyższym dopiero tak przeprowadzona procedura będzie dawała podwykonawcom/dalszym podwykonawcom możliwość ubiegania się o zapłatę wynagrodzenia przez zamawiającego w przypadku uchylenia się przez podmiot zobowiązany do jego zapłaty. Jeżeli podwykonawca nie został zgłoszony w sposób prawidłowy to zamawiający nie ma obowiązku regulowania na jego rzecz żadnych należności na gruncie ustawy Pzp.

Natomiast w przypadku umów o podwykonawstwo przy realizacji zamówień na roboty budowlane, których przedmiotem są usługi lub dostawy, w celu powstania obowiązku bezpośredniej zapłaty po stronie zamawiającego należy przedłożyć zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi – w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Jeżeli przedkładającym umowę o podwykonawstwo jest podwykonawca lub dalszy podwykonawca, to taką umowę należy złożyć również wykonawcy. W przypadku tej kategorii umów, zamawiający bada jedynie, czy prawidłowo został określony termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy pod rygorem wystąpienia o karę umowną. Dopiero tak przedłożona umowa spowoduje powstanie obowiązku bezpośredniej zapłaty po stronie Zamawiającego.

Warto także dodać, że powyższy obowiązek dotyczy jedynie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi oraz dotyczy wyłącznie należnego wynagrodzenia bez odsetek. Zatem jeżeli podwykonawca wykonał już jakieś prace przed zawarciem umowy podwykonawczej zgodnie z powyższymi regulacjami, to nie może występować w tym zakresie do zamawiającego o dokonanie bezpośredniej zapłaty.

Podsumowanie

1)  Podwykonawcy i dalsi podwykonawcy, aby mogli domagać się od zamawiających bezpośredniej zapłaty, powinni być aktywni na etapie zawierania umowy podwykonawczej i sprawdzać czy umowa podwykonawca została przedłożona zamawiającemu, aby mogli wystąpić do niego z roszczeniem o bezpośrednią płatność w przypadku uchylania się od tego obowiązku odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;

2)  Sugeruję również podejmowanie przez samych podwykonawców działań zmierzających do przedłożenia umów zamawiającym, aby później w następstwie niekorzystnych dla nich działań wykonawców, mogli wstąpić z roszczeniem o bezpośrednią płatność do zamawiającego.