Bartłomiej Mazur, radca prawny
W ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp) określono, że Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Z przepisu art. 97 ust. 1 ustawy Pzp wynika więc, że żądanie wadium nie jest obligatoryjne i stanowi wyłączną decyzję Zamawiającego.
Wniesione wadium służy zabezpieczeniu oferty złożonej w postępowaniu, a w konsekwencji zabezpiecza zawarcie umowy po przeprowadzonym postępowaniu. Jego głównym celem jest łatwe wyciągnięcie konsekwencji wobec wykonawcy, który narusza obowiązki określone w przepisach ustawy Pzp, poprzez zatrzymanie wadium (Wyrok KIO z 20.02.2019 r., KIO 208/19, LEX nr 2671234.)
Zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy Pzp wadium może zostać wniesione w pieniądzu, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych i poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2025 r. poz. 98).
Problematyka wadiów składanych przez członków konsorcjum w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej od dłuższego czasu budziła wiele wątpliwości w zakresie jej treści (tzn. czy w jej treści wymienieni powinni być wszyscy członkowie konsorcjum, czy wystarczającego jest określenie, że oferta składana będzie w konsorcjum bez szczegółowego określenia jego składu, czy też wystarczające jej wystawienie gwarancji na jednego z członków bez dodatkowych oznaczeń). Poglądy orzecznictwa i doktryny odnoszące się do tego tematu było częstokroć odmienne, jednakże w ostatnim czasie wykształtowano w tym aspekcie jednolite stanowisko.
W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: UZP) do ustawy Pzp odniesiono się bezpośrednio do problematyki gwarancji wadialnych składanych przez konsorcjum, gdzie wskazano, że: „Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji wadialnej, która może być ukształtowana różnie (Por. wyrok SN z 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, Legalis.). W przypadku gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej zabezpieczającej ofertę konsorcjum nie zawsze wszyscy współwykonawcy muszą być konkretnie wskazani w treści gwarancji. Wystarczające jest rodzajowe oznaczenie współwykonawców. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego) należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę (Por. wyrok SO w Gdańsku z 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18, niepubl.). Dopuszczalne jest również wniesienie wadium w postaci gwarancji, w której jako zleceniodawcę (wykonawcę) wskazano tylko jednego ze współwykonawców, o ile z treści gwarancji można wyinterpretować, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność (Por. wyrok SN z 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, Legalis.). Taką oznaką mogłoby być wskazanie w treści gwarancji, że „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” (art. 98 ust. 6 pkt 1 i 3 Pzp) obejmują również działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych gwarantowi współwykonawców (Por. wyrok SO w Gdańsku z 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18, niepubl.).”
Powyższe stanowisko wyrażone przez UZP prowadzi więc do uznania, że z treści gwarancji wadialnej powinno wynikać, że zabezpiecza ona ofertą składaną przez współwykonawców. Brak takiego określenia spowoduje, że wadium wniesionego tylko przez jednego z członków konsorcjum będzie uznane za nieskuteczne.
Najnowsze orzecznictwo KIO czy Sądu Okręgowego w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych) określa, że modelowa treść gwarancji powinna obejmować wszystkich członków konsorcjum (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 24 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 31/21). Dopuszczono jednak mniej restrykcyjne podejście uznając, że może dojść do niewskazywania „z nazwy” wprost wszystkich wykonawców, ale poprzez np. wskazanie w treści gwarancji, że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko wykonawcę, ale także podmioty, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę, wskazanie, że gwarant odpowiada za okoliczności leżące po stronie nie tylko zleceniodawcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”, czy zaznaczenie, że wykonawca działa bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów (wyrok KIO z dnia 17 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 242/23)
Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku pod sygn. akt XII Ga 555/18 biorąc pod uwagę wytyczne Sądu Najwyższego w związku z rozpoznaną skargą kasacyjną pod sygn. akt IV CSK 86/17 potwierdził, że rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za działania lub zaniechania ewentualnych, nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy (który zlecił udzielenie gwarancji), musi znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji i może nastąpić na poniższe sposoby, tj. poprzez:
Stanowisko zawarte w judykaturze potwierdza zatem wskazania zawarte w Komentarzu UZP w niniejszej tematyce.
Powyższe prowadzi więc do uznania, że wykonawcy biorący wspólnie udział w postepowaniach o udzielenie zamówienia, w których wymagane jest wniesienie wadium, powinni zadbać, aby składane przez nich wadia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej zawierały odpowiednią treść, o której mowa powyżej.
Brak spełnienia tych wymogów prowadził będzie do odrzucenia oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Klikając „Akceptuję cookies”, zgadzasz się na przechowywanie plików cookie na swoim urządzeniu w celu usprawnienia nawigacji w witrynie, analizy korzystania z witryny i pomocy w naszych działaniach marketingowych.